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一、案例背景

隨著“王老吉”涼茶廣告的播出，“王老吉”幾乎成了涼茶的代名詞，但想必大家對不久后出現的廣告語也都十分熟悉：“中國每賣10罐涼茶，7罐加多寶，怕上火更多人喝加多寶，配方正宗當然更多人喝”（下稱“廣告語1”）、“全國銷量領先的紅罐涼茶——加多寶”（下稱“廣告語2”）、“加多寶涼茶，全國銷量遙遙領先”（下稱“廣告語3”）等。

這些簡短的廣告語幾乎家喻戶曉。它們在向消費者傳遞廣告主的商品名稱的同時，又告知消費者其產品極受歡迎，吸引消費者前來購買。顯然這種句式新穎、讀起來朗朗上口的廣告語本應是很優秀的廣告，但事實本身并非如此。實際上，也正是由于這些廣告語的播放，引起了一場關于虛假宣傳廣告語的糾紛大戰。

二、權利的重點信息

如圖64-1所示，商標1“王老吉”、商標2“王老吉及圖形”、商標3“王老吉”、商標4“王老吉及圖形”四商標均核定使用在第32類無酒精飲料等商品上。

從左到右依次是：商標1、商標2、商標3、商標4

圖 64-1 “王老吉”系列商標

廣州醫藥集團有限公司（以下簡稱“廣藥集團”）是前三個商標的注冊人。

商標4的注冊人為廣州羊城滋補藥廠，后變更為廣州羊城藥業股份有限公司王老吉食品飲料分公司（以下簡稱“王老吉分公司”）。1995年3月28日，鴻道（集團）有限公司（以下簡稱“鴻道公司”）獲得該商標的獨占許可使用權。1997年8月28日，廣藥集團從王老吉分公司受讓該商標。2000年5月2日，廣藥集團與鴻道公司簽訂《商標許可協議》，許可鴻道公司獨占使用該商標；2002年11月27日，雙方簽訂《補充協議》變更使用期限為20年；2012年5月9日，中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決前述兩份協議無效，同日廣藥集團許可其下屬公司廣州王老吉大健康產業有限公司（以下簡稱“王老吉大健康”）使用王老吉系列商標。

四、律師分析

該案是王老吉繼加多寶發布“王老吉改名加多寶”等系列改名廣告案之后的再次維權，因而判斷上述廣告語是否構成虛假宣傳對原被告雙方而言，都是十分重要的——誰敗訴了，就會給其產品銷量帶來消極的影響。

無疑，對于普通消費者而言，大多數人是不會也不可能深入探究廣告語到底說得對不對。而如何根據日常經驗，從相關公眾的理解出發，以事實和法律為依據，判斷出涉案廣告語是否構成虛假宣傳是本案的難點所在。

代理律師認為，涉案廣告語中首先令人質疑的就是其援引的數據。通過多方求證，最終代理律師證明了被訴廣告語中的數據確實存在造假現象。在解決了這一關鍵問題后，代理律師制定了案件的整體處理思路，并在最終取得勝訴的結果。

五、律師建議

廣告可以興企，亦可以敗企。企業發布的廣告中的數據應當真實，形式應當合法，內容應當健康。否則，企業將面臨民事索賠及行政處罰的法律風險。同時，企業也應在合理合法的范圍內采取正當行為進行競爭，切不可虛假陳述、投機取巧。

六、法律鏈接

第一百一十九條 起訴必須符合下列條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

第一百二十四條 人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理：對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準許撤訴的裁定除外。

第二條第一款  經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。（該款現修訂為：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。）

第九條第一款 經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。（現修訂為第八條 經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。）

第十四條 經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。（現修訂為第十一條 經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。）

第二十條第二款 被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。（現修訂為第十七條 經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。）

第六十三條第一款   侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

第六十三條第三款 權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。（現修改為第六十三條第一款 侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。）（以及第六十三條第三款 權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償。）

第二條 本法所稱的廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。（現修訂為第二條 本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。）

第二百四十七條 當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復訴訟：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。

第七十五條 有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。

第八條 經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

第十七條 確定反不正當競爭法第九條規定的不正當競爭行為的賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。

中國資深律師、專利代理師，從事知識產權領域三十三年，為知識產權領域的先行者。在這三十多年的知識產權從業生涯中，始終如一地以知識產權作為自己為之奮斗的主業，依法、依規、依據保護當事人的合法權益，捍衛智慧，為中國知識產權事業做出了一定的貢獻，曾被國務院授予有突出貢獻專家稱號并享受特殊津貼。其現任廣東三環匯華律師事務所首席合伙人、中國人民大學律師學院客座教授、北京大學國際知識產權研究中心客座研究員等。

北京大學知識產權專業研究生。代理過百件知識產權訴訟案件，在商標、不正當競爭、商業秘密、網絡游戲知識產權、知識產權運營、知識產權戰略策劃等領域有豐富的經驗和成功的案例。同時，擅長處理金融借款糾紛、勞動糾紛、合同糾紛等公司法律業務。代理王老吉訴加多寶“全國每賣10罐涼茶，7罐加多寶”等虛假廣告構成不正當競爭糾紛被評為典型案例。代理美國伊頓公司旗下山特公司與“廣州山特”“深圳山特”之間商標侵權及字號侵權案，成功撤銷對方字號。